2022-07-18 - admin
张载所说的物吾与也,孟子所说的仁民而爱物,程颢所说的仁者,以天地万物为一体,莫非己也(96),王阳明所说的‘仁者以天地万物为一体,使有一物所失,便是吾仁有未尽处。
至于法治被用于服务错误的目标,是说当政府将某种特定的价值确定为法治的目标,然后运用自己手中的权力来实现的时候,一旦这些只是负面的价值(如果也能称之为价值的话),那么在法治的名号下无法阻挡它们的落实,因为秉承道德中立的形式法治的观念,并不能有效阻拦这些错误目标的实现。具体说来,实质法治的对立物有三种类型:其一,政府按照一套法体系来进行统治,但这套法体系只满足富勒式的形式条件的要求,而在法体系的内容上保持中立。
重新回到富勒所主张的这些要求上来。[33]另一方面,这种论辩仍然只是实质法治内部的分歧,一旦面对形式法治论者的时候,他们就会强调与形式法治相反的共同主张:法治必然承诺某种特定的道德价值,无论这种道德价值是什么。要想避免刚才的批判,只能将存在相互课责关系(忠诚)的社群理解为秩序良好的社群,毕竟一个真正的社群未必是秩序良好的社群,所以平等、自由、人权等政治理想可能被视为真正社群的要素,法律也只是以真正社群的存在为条件,而法治则是以秩序良好的社群为条件的。所以,像中国法与中国法体系、美国法与美国法体系这些表面上不同的表述,其意义实际上并无明显差别。[57]当然,政府还有可能采取法律所容许的方式影响到人民个人计划的落实,例如法律允许范围内税收政策的调整的确会影响消费习惯,但一方面,这意味着政府所采取的改变举措必须是法律所允许的,而不是只依凭自己的判断随意选取的。
[20]参见前注[15], Lon Fuller书,第97页。当然,不同的实质法治论者在何种道德善应当是法律所承诺的价值的问题上,的确意见分歧。这不仅仅是人民为自己的生活负责的自我责任或个人责任(personal responsibility)的基本要求,[54]更重要的是,一方面,这避免了政府以法律的方式迫使人民必须依照政府的想法、而不是自己的选择来规划生活的可能。
但问题没这么简单,一方面,这涉及平等、自由、人权等政治理想到底是秩序良好的社群、还是真正的社群的条件的问题。因此,它是这样一种社会,即每个人接受且知道其他人也接受同样的正义原则,而且基本社会制度满足并且也被认为是满足这些原则之要求的。[61]那么,为什么反法治和非法治是错误的?显然,即使反法治的确有可能蕴含着政府采取一种良善的统治方式,但是这并没有蕴含着政府一定要采取好的统治方式的结论,因此邪恶统治的可能性无法被根除。[1]然而,一个值得重视的有趣现象是:虽然法治已经被普遍接受为一种政治—法律理想,但是理论家之间仍然在法治的概念以及实现条件等方面,存在着激烈的意见交锋。
于是,法治就是依照法律来统治、法治而非人治之类的表述,似乎只是一个缺乏实质意义的修辞而已,必须借助人的因素这一点使得人的统治(人治)似乎无法避免。但由于人们也可能改变这套标准,所以它始终是不全面的描述。
正因为如此,法治才有可能被视为一种政治理想。因此,要想克服形式法治的道德风险,对法律的内容附加某种实质价值上的要求,就成为唯一有效的办法。Jeremy Waldron, Is the Rule of Law Essentially an Contested Concept (in Florida)?,21 Law and Philosophy, 2001, pp.137~164.[3]实质法治和形式法治作为法治观念的基本分类,请参见Brian Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p.91。这套理论的起点是关注法治实现条件,[41]其重要之处在于:即使法治在概念上是成立的,但如果缺乏实现的可能性,那么法治依然不过是镜花水月而已。
其二,政府根本不按照或者不主要按照法律来进行统治,而是采取一种与法律无关的统治方式。也可能如同实质法治论者一样,转而关注法律必须尊重和保护从自由、个人权利到人性尊严这些实质要求上来。然而,问题是:难道所有类型的统治不都是由具体的人来做出并由人来落实的吗?法律的统治可以不借助具体的人来实现吗?可以想象一种与人没有关联的政治统治方式吗?法治,显然不是一套自动落实的装置,即使被视为自动装置的电脑程序,仍然需要启动这个人为操作部分的存在。这表明:接受法治是一种理想的单薄共识,是所有法治理论的基本前提。
[63]如果他们认为此时应当遵循实质条件或者具体的善、而背离法治的形式条件,那么就意味着实质法治认同反法治和非法治所蕴含的那种危险的良善统治方式,从而走向了法治的反面。我将通过对法治对立面的讨论,彻底说明实质法治观念为什么必然错误。
显然,法治的重点在于法律具备指引人们行动的能力,这首先就指向一些形式化的条件。[6]另一方面,理想一定具备实现的可能,否则这就不是理想、而只能是幻想。
在本节中,我将通过对两个形式法治观念的反对者所无法摆脱悖论的讨论,间接证明形式法治观念具有理论优势。[31]而且,这也将与法治的字面含义保持一致,即法治就是满足这些要求的法律的统治,而这些要求本身表明,法治同时是一种法律理想。至于法治被用于服务错误的目标,是说当政府将某种特定的价值确定为法治的目标,然后运用自己手中的权力来实现的时候,一旦这些只是负面的价值(如果也能称之为价值的话),那么在法治的名号下无法阻挡它们的落实,因为秉承道德中立的形式法治的观念,并不能有效阻拦这些错误目标的实现。具体说来,实质法治的对立物有三种类型:其一,政府按照一套法体系来进行统治,但这套法体系只满足富勒式的形式条件的要求,而在法体系的内容上保持中立。重新回到富勒所主张的这些要求上来。[33]另一方面,这种论辩仍然只是实质法治内部的分歧,一旦面对形式法治论者的时候,他们就会强调与形式法治相反的共同主张:法治必然承诺某种特定的道德价值,无论这种道德价值是什么。
要想避免刚才的批判,只能将存在相互课责关系(忠诚)的社群理解为秩序良好的社群,毕竟一个真正的社群未必是秩序良好的社群,所以平等、自由、人权等政治理想可能被视为真正社群的要素,法律也只是以真正社群的存在为条件,而法治则是以秩序良好的社群为条件的。所以,像中国法与中国法体系、美国法与美国法体系这些表面上不同的表述,其意义实际上并无明显差别。
[57]当然,政府还有可能采取法律所容许的方式影响到人民个人计划的落实,例如法律允许范围内税收政策的调整的确会影响消费习惯,但一方面,这意味着政府所采取的改变举措必须是法律所允许的,而不是只依凭自己的判断随意选取的。[20]参见前注[15], Lon Fuller书,第97页。
当然,不同的实质法治论者在何种道德善应当是法律所承诺的价值的问题上,的确意见分歧。[23]参见前注[21], Joseph Raz文,第212页。
[36]请让我以抽象的方式重组其中的逻辑:主张1:由于法治是一种理想,所以法治是好(重要)的(The Rule of Law is good)。[40]我在这篇文章中将well-ordered society严格依据字面含义翻译为秩序良好的社会,而没有采取良善社会的译法,主要是由于良善社会的译法过于直接地与价值(value)连在一起,并且不同的主张者对于何种价值是最佳的存在严重分歧,因此采取这种价值中立的译法。其一,从概念的角度看,无论哪种实质价值被放置在法治的概念之中,那么都会发生法治和这些价值之间的混淆。[59]See John Finnis, Natural Law and Natural Right, Oxford: Clarendon Press, 1980, pp.148~149.[60]参见前注[18], Andrei Marmor文,第4~6页。
由于对法律的内容保持道德中立的态度,形式法治因此带有一副冷峻的模样,看起来与作为理想的地位距离甚远,而承诺特定价值的实质法治似乎具备先天的优势。其二,该社群是一个秩序良好的社群。
最后,需要考虑刚才暂时被搁置的问题:是否存在一个关于法治反面的整体图画?显然是存在的,因为实质法治与形式法治其实共享了一个主张:法治的一个共同的对立物是,政府根本不按照法律来进行统治,而是将法律以外的其他选择当作统治的首要方式。同理,一个坚持法概念必然包括价值在内的自然法论者——例如富勒,有可能是反对法治承诺特定价值的形式法治的主张者。
第三,法治作为一种法律理想,意味着并不是有法律就等于有法治,法律至少要具备某些必要的特质,才能使得这种法律的统治有资格被合理的称为法治。虽然它并没有被用于促进其成员的平等、自由、人权等方面的善,因此并不满足罗尔斯关于秩序良好社会的定义,但是却不能否认这依然是个真正的社群。
注释:[1]See Ronald Dworkin, Justice in Robes, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 2006, p.5.[2]在这个意义上,法治才被视为一个争议性概念。例如,我写作这篇文章时所用的这台电脑,的确是一台好电脑,但是因此说它就是一台具备道德优点的电脑,这样的说法不是很荒谬吗?这两个问题都不太好回答,这需要依赖一套相当实质的主张,来说明法治的重点(point)是什么。五、法治的反面是什么?刚才的讨论所采取的是一种防守性的策略,即我不是直接证明形式法治观念的理论优势,而是通过回应敌对立场的批评,来迂回证明形式法治是正确的。因为,一方面,任何的政治理想,其实都蕴含着一个真正社群的存在,而只凭借这一点,无法将法治与平等、自由、人权等政治理想区别开来。
这就迫使我们必须回头重新关注法治的广义表述,即人们应当遵守法律并受法律的统治。在我看来,要想合并法治作为理想的地位与有法律不等于有法治这两个主张,最佳的方式是从法律的体系性(systematic nature of law)或者法体系(legal system)这个概念出发。
参见前注[5], Grant Lamond文,第502页。显然,实质法治观念的支持者,必然反对这种在法律的内容上保持中立的主张。
[11]参见前注[9], Joseph Raz书,第2页。例如,溯及既往的法律,由于它明显破坏了人们的行动预期,所以这样的法律即使存在,也缺乏有效指引人们行动的能力。
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